最高法：二审法院认为确有必要进行鉴定，可以发回重审（20220412）
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5、全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义（2005）
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最高法：二审法院认为确有必要进行鉴定，可以发回重审（20220412）
根据最高人民法院最高法民终1302号澄迈裕生置业有限公司与龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
一审诉讼中当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，在二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，可以发回重审。
二裁判要点
最高人民法院认为：为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书最高法民终1302号
上诉人（一审原告)：澄迈裕生置业有限公司。住所地：海南省澄迈县老城镇澄江路西侧。
法定代表人：许福生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑晓霞，广东广成律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：龙元建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹城新丰路165号。
法定代表人：赖振元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪世曙，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：林柏，海南昌博律师事务所律师。
上诉人澄迈裕生置业有限公司（以下简称裕生公司）因与上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2018）琼民初35号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭，通过网络信息平台在线方式公开开庭进行了审理。上诉人裕生公司的委托诉讼代理人邵宇力、郑晓霞及上诉人龙元公司的委托诉讼代理人洪世曙、林柏在线参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，本案与（2021）最高法民终1303号案基本事实相同，本案为裕生公司以建设工程存在质量问题诉请龙元公司支付加固及修复费用、赔偿有关经济损失，（2021）最高法民终1303号案为龙元公司诉请裕生公司支付已完成工程量的工程款及利息、窝工损失。涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，裕生公司多次拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘查，一审法院据此直接认定涉案建设工程质量合格虽有不妥，但主要是因为裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。二审庭审中，本院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司向本院出具了书面承诺函。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理（2021年民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条）。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。
另外，本院二审期间，裕生公司向本院提交了《继续保全申请书》，请求对（2018）琼民初35号民事裁定中房产及房产项下的国有土地使用权予以续封。但是，在裕生公司申请续封前，上述房地产的查封已经因到期而自动解封，裕生公司的申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十八条第一款之规定，本院不予准许。裕生公司虽通过电话向本院申请保全龙元公司的其他财产，但未提出明确标的物，本院亦不予准许。发回后，裕生公司可按照有关法律规定，向一审法院另行申请保全。
综上，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初35号民事判决；
二、本案发回海南省高级人民法院重审。
上诉人澄迈裕生置业有限公司预交的二审案件受理费2682515元及上诉人龙元建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费100元予以退回。
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戴卫祥律师，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所合伙人。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对法律风险防控、房屋建设工程和司法鉴定有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
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