最高法：实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在无效情形（20141120）
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最高法：实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在无效情形（20141120）
根据（2014）民申字第737号佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，其出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。
二裁判要点
最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。
三裁判文书
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：佟延安。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳双兴建设集团有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳华隆基房屋开发有限公司。
再审申请人佟延安因与被申请人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴集团公司）、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司（以下简称华鹏公司）、沈阳华隆基房屋开发有限公司（以下简称华隆基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）于2013年10月21日作出的（2013）辽民一终字第00192号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
佟延安申请再审称：1、华鹏公司所承建的汇宝国际花园d20#、d21#工程由佟延安以华鹏公司的名义实际施工。佟延安承接该工程系朋友介绍，基于对朋友及华鹏公司的信任，故未签订书面承包合同情况下，便组织人力、物力进场施工。后因工程进度款支付不及时，部分建材改由华鹏公司直接供料。案涉工程于2004年8月竣工，工程总造价为31971164元，而华鹏公司仅支付工程款（含以物抵债）444万元。《汇宝国际花园20#、21#楼账目明细》足以证明佟延安为案涉工程的实际施工人。同时，佟延安所提交的如租赁钢管、扣件协议书，租用钢模板纠纷的民事调解书，购买钢材、沙子、砖、木材、支付铲车土方工程款等证明材料亦足以证明佟延安为案涉工程的实际施工人。2、根据相关法律法规规定，劳务分包要求提供劳务的公司具有相应的资质，签订劳务分包合同一般为单项作业。而案涉工程的主体工程几乎全部由佟延安完成，佟延安与华鹏公司之间不符合劳务分包关系的法律特点及构成要件。原审判决认定佟延安与华鹏公司之间仅存在劳务分包关系，属事实认定不清。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求：撤销辽宁高院（2013）辽民一终字第00192号民事判决并改判华鹏公司、双兴集团公司、华隆基公司支付佟延安工程款11680086元及逾期利息。
最高人民法院依照佟延安再审申请书所载明的事实与理由及其所附的证据，对以下问题进行了审查，即佟延安以案涉工程的实际施工人身份主张工程价款是否有事实及法律依据。
一、最高人民法院认为，佟延安主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，佟延安所提交的《汇宝国际花园20#、21#楼账目明细》及其他证据亦不能证明其为案涉工程的实际施工人。从账目明细来看，其中甲方、乙方所指何人并不明确，相关费用具体内容也不明确，账目明细是否具有结算属性也不明确。虽然通过该明细可以看出除人工费外还包括其他的费用，但是，双兴集团公司和华鹏公司否认该明细系其出具，认为是佟延安单方制作，仅承认在该明细上王振鹏同意按照每平方米850元进行结算，对其他内容不予认可。而佟延安又“不同意每平米按850元结算……”，因此，该账目明细不能认为双方达成一致意见，也就不能证明双方就佟延安所施工内容达成一致意见。同时，佟延安原审中虽提供了工程结算书、工程款收据及复印于沈阳市城市建设档案馆的竣工报告以证明其施工的事实，但工程结算书、工程款收据上并无建设单位、施工单位的签字及盖章，而竣工报告中载明的施工单位均为华鹏公司，佟延安为华鹏公司的项目经理，佟延安主张其系实际施工人与证据显示其系项目经理相矛盾，最高人民法院不予支持。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”佟延安主张案涉工程价款总造价达31971164元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但佟延安既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故佟延安将面临并承担由此产生的法律风险。综上，最高人民法院认为，佟延安主张其系案涉工程的实际施工人证据不足，最高人民法院不予支持。
二、佟延安主张案涉工程的工程价款证据亦不充分。最高人民法院认为，佟延安是否是案涉工程的实际施工人，并不影响其对自己施工部分主张权利。也就是说，佟延安与华鹏公司之间是非法转包关系还是劳务分包关系均不影响佟延安主张权利。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，佟延安应当举证证明其实际施工部分。通常，施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。但佟延安从未提交证据予以证明。并且，即使存在以上证据，但佟延安也没有证据证明其与华鹏公司关于施工范围、结算标准、结算方法等是如何约定，人民法院亦无法认定工程价款。因此，佟延安应当承担举证不能的法律后果。原审判决对此事实认定清楚，适用法律正确，佟延安的再审理由不能成立，最高人民法院不予支持。
综上，佟延安的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第两百条第六项规定的情形。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第两百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回佟延安的再审申请。
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戴卫祥律师，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所合伙人。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对法律风险防控、房屋建设工程和司法鉴定有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
欧阳波，中共党员，工学学士、军事学硕士。2016年开始从事法律工作，2021年通过法律职业资格考试。军队退役后先后担任通航公司办公室主任、建设集团公司行政副总，具有丰富的经历和实践，尤其对建设工程、公司法务、合同等有深入研究。
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